Norberto Flach: Lawfare

O termo já aparecia em 1975, em artigo dos australianos John Carlson e Neville Yeomans. Até certo ponto simplista, o texto fazia o elogio da mediação e da tentativa de entendimento, com a perspectiva de manter a harmonia comunitária. Lawfare seria o oposto: “A busca da verdade é substituída pela das questões (do processo) e pelo refinamento do combate. Lawfare substitui warfare, o duelo é com palavras, ao invés de espadas”. É o viés punitivista do direito estatal, além de um modelo judicial que tende a valorizar o litígio frontal entre as partes. 

Lawfare resulta da aglutinação de law e warfare: é a substituição da guerra militar (warfare), do confronto bélico, pela ação no campo do direito (law), com as características manobras jurídicas aliadas à intensiva cobertura midiática, tudo a serviço do combate ao inimigo. Isso também na estratégia política internacional, quando é afastada a conveniência de uma intervenção militar armada, ou quando esta deve ser justificada conforme o direito internacional. 

A questão não é de princípio, bem entendido: é pura lógica consequencialista, Realpolitik (em meados do XIX, o termo cunhado por Rochau também era neologismo). Se para Carl von Clausewitz a guerra é a continuação da política, por outros meios, lawfare seria a grande síntese: sem guerra e sem escalada armamentista, os mesmos objetivos estratégicos poderiam ser alcançados. 

Só que o lawfare também poderia significar a perversão do direito. Como escreveu Charles J. Dunlap, antigo oficial da Força Aérea norte-americana, o que tem justificado a participação de advogados no aconselhamento dos líderes militares, em todas as últimas intervenções realizadas pelo seu país, é menos o reconhecimento da importância das questões de direito internacional, do que a gestão de riscos relacionados à opinião pública americana. Isso porque, segundo ele, os inimigos se utilizariam de lawfare para desacreditar a legitimidade da intervenção militar. E completa, com aquele patriotismo de Super Bowl: se os advogados estão lá, não é apenas por concessão à realidade da guerra moderna, mas por um comprometimento altruísta com os autênticos direitos humanos.

Já no campo mais puro da política nacional ou regional, teríamos quase a mesma coisa: lawfare é a perseguição do adversário político, tratado como inimigo, através da litigância judicial compulsiva, tudo visando ao seu enfraquecimento ou, idealmente, aniquilação. Qualquer estudante de jornalismo sabe que um Trial by Media (julgamento pela imprensa), se bem batalhado (digo, trabalhado), pode decidir uma eleição. E se for um processo judicial de verdade (ou vários processos: melhor ainda), então o impacto é avassalador. Assim, nada de apedrejar comitê partidário, dar relhaço em comício ou tiro em caravana eleitoral. Nos processos judiciais tudo pode ser mais simbólico e elegante: a arena judicial é supostamente neutra, e, ainda que se jogue duro, é na bola. Esvaziado o jogo das muitas nuances do debate político-ideológico, reduzida a contenda à dicotomia autor/réu (isto é, amigo/inimigo), ficam asseguradas a simplicidade e o maniqueísmo. 

O direito e a política, assim como os esportes, sempre se prestaram bem às imagens e metáforas bélicas. Até aí, salvo o neologismo, nenhuma novidade. Os julgamentos de Sócrates e Jesus seriam bons exemplos de lawfare. Mas nesse ponto, de testar o conceito em confronto com as específicas realidades históricas, a coisa toda se complica. Parte importante dessa complicação é o próprio direito, que, assim como a guerra, também é uma continuação da política, por outros meios. Enquanto sistema social, o direito não é apenas um ajuntamento de constituições, leis e convenções de condomínio; é igualmente composto por todos que dele participam, especialmente os agentes e as categorias profissionais que continuamente o elaboram, interpretam e aplicam. 

Então a imparcialidade, a impessoalidade e outros princípios fundamentais mais pareceriam miragens, dadas as diferenças e variáveis envolvidas. Os tribunais e outras instituições inegavelmente assumem protagonismo político, não só pelas consequências de seus julgamentos e ações. Os juízes, principalmente, medem e calibram o grau de sua intervenção em matérias mais politizadas. E por isso mesmo, termos como judicial activism e self-restraint, patrimônio conceitual dos juristas americanos desde 1947, são hoje universalmente repetidos e debatidos. Mas ainda assim os conceitos não perderam a sua consistência instável, a superfície escorregadia: o ativismo judicial, mais audacioso, é bom ou ruim? E a auto-contenção, mais moderada, é boa ou ruim? Depende, como quase tudo no mundo do direito. Como depende de muitas variáveis, também, a interpretação da Constituição, das leis e dos precedentes dos tribunais, sem falar na própria leitura da realidade. 

Apesar de tantas variáveis, alguns consensos têm que ser formados, e decisões devem ser produzidas. Para tanto, ainda não encontramos nada melhor do que a discussão referenciada pelo que entendemos ser o direito vigente, fundamentada em argumentos racionais e sempre pautada pelas regras processuais. Claro que as decisões definitivas, aquelas que deverão ser cumpridas, são dos tribunais, com participação dos demais profissionais do direito. Mas ainda assim, não há justificativa para qualquer encastelamento corporativo: o debate deve ser público e transparente.

Afinal tentamos chegar a algum lugar: lawfare é bom ou ruim? Enquanto uso perverso do direito, voltado a atingir um adversário político, para tanto manipulando a interpretação das leis e contaminando de parcialidade e pessoalidade as instituições judiciais, certamente é ruim. Muito ruim. Agora, se nesse caso específico, ou naquele, ou naqueles outros, tem lawfare, a primeira resposta só pode ser uma: depende. 

Alguns casos, no entanto, são exemplos claros de lawfare. Quando um jornalista é denunciado criminalmente porque teve contato com a sua fonte ao receber informações de interesse público, sem que ele próprio, o jornalista, tenha concorrido para qualquer crime que tivesse sido cometido pela sua fonte, há lawfare. Quando é evidente a inépcia jurídica da iniciativa acusatória, e o agente do Estado parece animado pelo objetivo único e deliberado de produzir estardalhaço midiático, tudo no afã de constranger, intimidar, silenciar o “inimigo”, há lawfare. E se é claro o abuso de atribuições, se é flagrante o desvio de finalidade da atuação do Estado, não é só lawfare: o que se tem, em outras palavras, é corrupção.


Norberto Flach é advogado. Também é professor universitário, atualmente dedicado às aulas de Hermenêutica Jurídica na Escola Superior do Ministério Público (FMP). É interessado no caráter cultural e dinâmico do Direito, tentando pensá-lo a partir de perspectiva interdisciplinar. A cultura literária em língua inglesa é outra paixão antiga, cultivada desde o tempo – breve, mas intenso – de estudos no Instituto de Letras da UFRGS.

Este texto faz parte da edição 14 da revista Parêntese, publicada em 29 de fevereiro de 2020.

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